Vekting av underkriterier etter tilbudsfrist

Publisert: 23. April 2018 Skrevet av: DLA Piper

I mange anskaffelser benyttes underkriterier ved evalueringen av et tildelingskriterium. Det er ingen ubetinget plikt til å fastsette underkriterienes vekt før tilbudsfristen er utløpt. Det er likevel ikke fritt frem for oppdragsgiver å fastsette vekten av underkriterier etter tilbudsfristens utløp. Dersom tilbudene også er åpnet, og evalueringsmetoden ble fastsatt etter tilbudsåpning, er betingelsene enda strengere.


Vekting av underkriterier etter tilbudsfrist

I EU-domstolens sak C-331/04, ATI, hadde oppdragsgiver bestemt seg for vektingen av fem underkriterier til et tildelingskriterium etter tilbudsfristen, men før tilbudene var åpnet. EU-domstolen uttalte at slik etterfølgende vekting kun er lov under følgende forutsetninger (32):


  • Den etterfølgende vektingen endrer ikke kriteriene for tildelingen av kontrakten
  • Den etterfølgende vektingen gjelder ikke forhold som kunne hatt innflytelse på utformingen av tilbudene, dersom de aktuelle forhold var kjent da tilbudene ble utformet
  • Den etterfølgende vektingen ble ikke influert av forhold som kan virke diskriminerende overfor en leverandør


Denne rettstilstanden er fastholdt av EU-domstolen i en rekke saker. En etterfølgende vekting av underkriterier vil altså ikke være lovlig, med mindre kravene i de tre kulepunktene er tilfredsstilt.


Disse vilkårene er et viktig virkemiddel for å sørge for  at evaluering av tilbud skjer i tråd med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 4. Det er herunder nødvendig at evalueringsmodellen skal være forutberegnelig og etterprøvbar, og den skal ikke favorisere enkelte tilbydere i strid med likebehandlingskravet.


Fastsettelse av evalueringsmetode etter tilbudsåpning

Hensynet til å hindre brudd på prinsippene om forutberegnelighet, likebehandling mv., gjør seg i enda større grad gjeldende etter tilbudene er åpnet. Det skal derfor mye til for å lovlig kunne fastsette evalueringsmetode etter dette tidspunkt.

Det fremgår av EU-domstolens sak C-6/15, Dimarso, at spørsmålet er om det av "påviste grunde" ikke har vært mulig å fastsette evalueringsmetoden før tilbudene ble åpnet (31). Med henvisning til Dimarso-avgjørelsen uttaler KOFA følgende i sak 2017/81 (26):


"Oppdragsgiver har altså en viss frihet til å "strukturere sit arbejde med at undersøge og analysere de afgivne tilbud", så fremst dette ikke endrer tildelingskriteriene. Denne friheten er begrunnet i muligheten for å "tilpasse den bedømmelsesmetode, som den vil anvende med henblik på at vurdere og klassificere tilbuddene, i forhold til den konkrete sags omstændigheder." Selve metoden må imidlertid fastsettes før tilbudene er åpnet, med mindre oppdragsgiver godtgjør at dette ikke er praktisk mulig".


Det er altså ikke adgang til å fastsette evalueringsmetoden etter tilbudsåpning, med mindre det var praktisk umulig å gjøre det før åpningen. Her er oppdragsgiver forpliktet til å påvise hvilke grunner som medførte at metoden først ble bestemt etter tilbudsåpning. Det oppstilles her en svært høy terskel. Det har ingen betydning om kun et fåtall at de som skulle gjennomføre evalueringen, så innholdet i tilbudene, jf. KOFA-sak 2017/81 (36).


Mens ATI-avgjørelsen gjelder fastsettelsen av underkriterier, angår Dimarso-avgjørelsen fastsettelsen av selve evalueringsmetoden. I KOFA-sak 2017/81 uttalte KOFA (35) at innklagdes evalueringsmatrise, "med et omfattende system av underkriterier, og et omstendelig vektingssystem, at den faktiske vekten av samtlige forhold som ble vurdert, er fastsatt etter tilbudsfristen. På denne bakgrunn legger klagenemnda til grunn at selve "bedømmelsesmetoden" er fastsatt etter at tilbudene ble åpnet".  


Før det blir relevant å vurdere hvorvidt oppdragsgiver stod overfor en praktisk umulighet, må det altså tas stilling til om selve bedømmelsesmetoden er fastsatt etter at tilbudene ble åpnet.


Artikkelen er skrevet av Lise S. Schøyen, advokatfullmektig i DLA Piper.