Dom belyser bruk av miljø som tildelingskriterium

Publisert: 19. June 2018 Skrevet av: DLA Piper

Frostating lagmannsrett avsa 2. mars 2018 sin avgjørelse i anskaffelsessak mellom oppdragsgiver AtB AS og leverandør Fosen-Linjen AS. Et sentralt forhold i saken var om det oppstilte miljøkriteriet i en konkurranse om fergetjenester var lovlig.

Av: Lise Schøyen, advokatfullmektig

 

Sakens bakgrunn

 

Saken gjaldt en anskaffelse om fergetjenester. Kontrakten ble utlyst som to pakker. Tre leverandører innga tilbud på pakke 1; Fosen-Linjen AS, Norled AS og Boreal Transport Nord AS. Pris skulle vektlegges med 50 %, mens både miljø og kvalitet skulle telle 25 %. Fosen-Linjen hadde lavest pris, mens Fosen-Linjen og Norled ble vurdert likt på kvalitetskriteriet. Norled ble rangert høyest på miljøkriteriet. Etter en samlet vurdering av kriteriene kom AtB frem til at Norled hadde det beste tilbudet, og Norled ble derfor tildelt kontrakten.

 

Fosen-Linjen mente at tildelingsbeslutningen var feil, og begjærte en såkalt midlertidig forføyning for retten, som innebærer et krav om midlertidig stansing av en kontraktsinngåelse. Sør-Trøndelag tingrett forbød slik kontraktsinngåelse, og etter anke kom lagmannsretten til samme resultat. AtB besluttet så å avlyse konkurransen. I saken som ble avgjort 2. mars 2018, krevde Fosen-Linjen over 90 millioner kroner i erstatning. Fosen-Linjen ble tilkjent 1,5 millioner kroner av lagmannsretten. *

 

Tildelingskriteriet "miljø"

 

I avgjørelsen vurderer lagmannsretten om "miljø" var et ulovlig tildelingskriterium.

 

Etter konkurransegrunnlaget var miljøkriteriet utelukkende basert på drivoljeforbruk. Slik konkurransegrunnlaget var formulert, var det ikke plikt til å dokumentere drivoljeforbruk. Lagmannsretten legger i dommen til grunn at miljøkriteriet var "oppstilt uten krav til dokumentasjon og uten reell sanksjon".

 

Lagmannsretten viste til at det er sikker rett at det må knyttes et dokumentasjonskrav til hvert enkelt tildelingskriterium. Uten et dokumentasjonskrav vil ikke et kriterium la seg etterprøve. Kriteriet var derfor ugyldig.

 

Beregning av drivoljeforbruk

 

Som nevnt var det kun drivoljeforbruket som utgjorde hvor høy uttelling tilbyderne fikk på miljøkriteriet. Det var en rekke sakkyndige vitner som uttalte seg under rettssaken om hva som var realistisk drivoljeforbruk. Lagmannsretten kom til følgende konklusjon når det gjelder beregning av drivolje:

 

"Lagmannsretten konkluderer med at de sakkyndige vurderinger spriker så mye at det heller ikke i ettertid er mulig å konstatere hvor stort forbruk de aktuelle fergene ville hatt. For Fosen-Linjen var usikkerhet om drivoljeforbruk særlig knyttet til bruk av dysepropeller, som ikke tidligere er utprøvet på ferger, og at de prosjekterte fergene ikke var planlagt med varmegjenvinning fra hovedmotoren. For Norled var usikkerheten særlig knyttet til en optimalisering av drivoljebesparende tiltak som ikke var utprøvet, og som fortsatt ikke er det."

 

Lagmannsretten la altså til grunn at det ikke var mulig å fastslå det reelle drivoljeforbruket, ettersom det er mange usikkerhetsmomenter som knytter seg til dette.

 

Kan miljø brukes som tildelingskriterium i transportsektoren?

 

For at miljø skal kunne brukes som tildelingskriterium, er det altså nødvendig at det er tilknyttet et dokumentasjonskrav, slik at kriteriet lar seg etterprøve. Det er også nødvendig at de forhold som inngår i miljøkriteriet, er målbare.

 

I lagmannsrettssaken var det en rekke faktorer som kunne være avgjørende for det faktiske drivoljeforbruket. Lagmannsretten la til grunn at begge tilbudene var basert på nykontrahering av ferger, basert på delvis uprøvet teknologi og ideer for fremdrift og energiutnyttelse. Det hadde gått fem år, og det var utarbeidet seks sakkyndige rapporter. Likevel lot det seg ikke gjøre å komme frem til en entydig konklusjon om hva som var realistisk drivoljeforbruk. Det var derfor ikke mulig for oppdragsgiver å ta stilling til om drivoljeforbruket som var tilbudt, var korrekt, eller om et annet forbruk enn det tilbudte var mer realistisk.

 

Det ligger i de grunnleggende kravene til konkurranse, forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 § 4, at tildelingskriteriene må gjelde forhold som kan være gjenstand for overprøving. Oppdragsgiver må være i stand til å kontrollere troverdigheten av de opplysninger som fremgår av leverandørenes tilbud. Hvis det ikke lar seg etterprøve om tilbyderne er i stand til å levere i henhold til tilbudet, vil ikke et kriterium stå seg etter anskaffelsesregelverket.


Det må bero på en konkret vurdering om et aktuelt miljøkriterium gjelder forhold som det kan kontrolleres riktigheten av. I lagmannsrettssaken stod man overfor relativt uprøvet teknologi. Hvis det derimot er tale om miljøforhold man har mye erfaring med, kan det være enklere å foreta en kontroll. Dersom det foreligger usikre faktorer, og det ikke kan vites med sikkerhet om de forhold som inngår i miljøkriteriet er målbare, frarådes det likevel å oppstille kriteriet. 


Artikkelen stod også på trykk i maiutgaven av Moderne Transport. 


* Høyesterett har besluttet å ta saken til behandling